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26 de Outubro de 2020
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    A possibilidade do delegado de polícia não lavrar o auto de prisão em flagrante nas excludentes de ilicitude

    Não existe crime nas excludentes de ilicitude

    Alex Vitor, Advogado
    Publicado por Alex Vitor
    mês passado

    No Brasil, adota-se a teoria analítica tripartida do crime , onde se exige para a sua configuração a existência de: fato típico, fato ilícito e culpabilidade do agente.

    Diante disso, o artigo 314 do Código de Processo Penal, por meio do texto dado através da Lei 12.403/2011, estabelece que não seja decretada a prisão preventiva daquele que praticar o fato amparado pelas causas excludentes de ilicitude. Seguindo este pensamento pode ser citado, Capez nos ensina que: A autoridade policial, sendo autoridade administrativa, possui discricionariedade para decidir acerca da lavratura ou não do auto de prisão em flagrante.

    Sempre considerando que, nessa fase, vigora o princípio in dubio pro societate, e que qualquer juízo exculpatório se reveste de arrematada excepcionalidade, o delegado de polícia pode recusar-se a ratificar a voz de prisão emitida anteriormente pelo condutor, deixando de proceder à formalização do flagrante e, com isso, liberando imediatamente o apresentado. Não se trata aqui, a nosso ver, de relaxamento de prisão, uma vez que ela não chegou sequer a ser efetivada, tampouco formalizada.

    Melhor definir tal hipótese como recusa em iniciar a prisão, ante a ausência de requisitos indiciários mínimos da existência de tipicidade ou antijuridicidade. Evidentemente, a autoridade policial não precisa prender em flagrante, vítima de estupro ou roubo que, claramente em situação de legítima defesa, matou seu agressor. O juízo sumário de cunho administrativo pode ser efetuado, ainda que isso só possa ocorrer em situações absolutamente óbvias e claras de ausência de infração penal.

    A constituição federal estabelece em seu art. , que o individuo só será privado de sua liberdade, mediante flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada da autoridade competente, logo não se admite em um estado democrático de direito outro tipo de prisão se não a prevista na carta magna e na 43 lei processual, é defendida por Capez que não se enquadra no flagrante delito, pois a conduta do agente não se amolda no conceito exigido para que seja considerado como infração penal.

    No mesmo diapasão, Silvio Maciel entende que. A verdade é que o Delegado de Polícia – autoridade com poder discricionário de decisões processuais – analisa se houve crime ou não quando decide pela lavratura do Auto de Prisão. E ele não analisa apenas a tipicidade, mas também a ilicitude do fato.

    Se o fato não viola a lei, mas ao contrário é permitido por ela (art. 23 do CP) não há crime e, portanto, não há situação de flagrante. Não pode haver situação de flagrante de um crime que não existe (considerando-se os elementos de informação existentes no momento da decisão da autoridade policial). O delegado de Polícia analisa o fato por inteiro.

    A divisão analítica do crime em fato típico, ilicitude e culpabilidade existem apenas por questões didáticas. Ao delegado de polícia cabe decidir se houve ou não crime.

    E o art. 23, I a III, em letras garrafais, diz que não há crime em situações excludentes de ilicitude.

    Já Silvio Maciel destaca que o próprio artigo 23 do código penal afirma que não há crime em determinadas situações previstas nos seus incisos, segue a mesma linha de raciocínio de Capez, afirmando que não completa o conceito de crime se ausente a antijuridicidade.

    Eduardo Cabette, por sua vez, tem o seguinte entendimento sobre o tema: Malgrado a insensibilidade legislativa para um problema tão importante, pode-se solucionar o caso lançando mão do Direito Material.

    Ora, a Autoridade Policial somente pode lavrar um flagrante legalmente se há uma infração penal a ser apurada. Ocorre que o conceito de crime abrange os elementos da tipicidade e da antijuridicidade.

    Faltando um deles não há crime e assim sendo como poderia a Autoridade Policial prender alguém em flagrante, estando convencida de uma excludente de criminalidade, Não convence o argumento de que a análise da Autoridade Policial deve ser superficial, atendo-se tão somente à aparência da tipicidade formal, isso sob pena da admissão de que o sistema processual penal é erigido tendo um ator que não somente é autorizado, mas obrigado a agir violando sua consciência jurídica, bem como, o que é pior, lesionando os direitos fundamentais de alguém por mera formalidade.

    Seria o império de uma burocracia (ou ―burrocracia‖) autoritária. A lei determinaria e obrigaria uma autoridade constituída a violar a própria lei para que depois outra autoridade consertasse essa violação, mas obviamente sem ter o poder de obliterar a desonra do recolhimento de um inocente ao cárcere. É fato que o mais seguro juridicamente, seria a presença de previsão legal, que autorizasse o delegado a fazer essa analise ainda que de forma cautelar, pois o juiz e o promotor obviamente, fará uma analise mais aprofundada, e nada obsta a instauração do inquérito policial para a apuração de maneira mais minuciosa de 44 determinado fato suspeito.

    O que está se tratando é a mera dispensa da lavratura do auto de prisão em flagrante nessas hipóteses, de forma que evite uma violação ao principio da dignidade da pessoa humana, como bem afirmou Cabette é uma ―burocracia‖ que a lei exija que uma autoridade administrativa viole direitos fundamentais, cometendo uma ilegalidade, para que então uma autoridade judicial corrija esta ilegalidade. As excludentes de ilicitude, que eliminam o fato antijurídico e, consequentemente, o crime, são a legítima defesa, o estado de necessidade, o exercício regular de direito e o estrito cumprimento do dever legal.

    Portanto, para o diagnóstico da existência ou não de uma transgressão penal, é indispensável a verificação da presença ou não destas justificantes/descriminantes penais.

    Dessa maneira, pode se entender que não pode ocorrer infração penal, se não há contradição com o direito posto. Diante disso, se o direito permite a conduta e prevê exclusão da antijuridicidade, não há delito, há conduta permitida pela ordem jurídica em seu conjunto.

    Por isso a análise de qualquer autoridade não pode se ater somente ao ―objeto especial‖, mas deve abrir-se para o ―objeto geral, que é a ordem jurídica. Apesar de ser um tema muito novo, pois os positivistas defendem basicamente que quem analisa excludente de ilicitude é magistrado, cabe observar que a doutrina atualmente basicamente tem dois posicionamentos muito relevantes sobre o tema, pois parte dos juristas se posicionam afirmando que o delegado de polícia deve fazer uma análise de mera tipicidade para a lavratura do auto de prisão em flagrante nas excludentes de ilicitude como é o caso do pensamento explanado pelo professor Nucci (2011), sobre o tema: Confirmado o fato, a autoridade policial deve lavrar, sempre, o auto de prisão em flagrante tão logo tome conhecimento da detenção ocorrida, realizando apenas o juízo de tipicidade, sem adentrar as demais excludentes do crime.

    Conforme foi afirmado por Nucci que a autoridade policial faz mera análise formal, analisa somente a tipicidade e não o conceito tripartido de crime, uma contradição segundo a doutrina moderna já que se adota o conceito tripartido no Brasil, o delegado analisa crime e não fatos típicos.

    Se não as pessoas apesar de não terem cometido crimes sob o aspecto formal, continuam sendo injustamente presas em flagrante, porque a legislação vigente não permite que a autoridade policial verifique a exclusão da ilicitude Existem diversos posicionamentos que contrariam a opinião de Nucci, como é o caso de Silvio Maciel, Fernando Capez e Eduardo Cabette que defendem que a autoridade policial não faz análise apenas sobre o juízo de tipicidade mas sim de crime portanto dependendo do conceito de crime, mas que sem dúvidas no Brasil prevalece o tripartido, isto é para ser crime precisa que a conduta seja típica, antijurídica e culpável.

    Em sua abordagem explicativa é claro que a autoridade policial faz juízo de requisitos da infração penal e temporária, pois poderá ser revista pelo juiz e em um eventual erro ou interpretação da autoridade, o juiz poderá perfeitamente realizar uma análise ao receber os autos para instrução e julgamento.

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